1. La fonction pédagogique des théories
La licence en droit est de nature technique et vise à former des professionnels capables d'exercer des activités pratiques spécialisées (Tholozan, 2021), telles que la rédaction de pétitions, la présentation d'arguments oraux et l'émission d'avis. En cela, il est similaire aux formations en médecine, en musique et en ingénierie, qui visent également à former des personnes compétentes dans des métiers dont la pratique demande une combinaison de connaissances denses (perfectionnées par plusieurs années d'études théoriques) et de compétences complexes (développées par plusieurs années de formation pratique).
Ces connaissances sont appelées « sciences appliquées », pour les différencier des cours de « sciences pures », qui forment des chercheurs dont l'objectif est la production de nouvelles connaissances, et non l'exercice d'activités techniques. Les biologistes, les chimistes, les anthropologues et les politologues sont formés en développant des compétences en matière de recherche, ce qui nécessite des connaissances en méthodologie et en statistiques qui ne sont souvent pas présentes dans les programmes des cours plus techniques.
Le caractère pragmatique des cours de sciences appliquées ne signifie pas qu'ils n'offrent pas une dimension historique, philosophique ou sociologique à leurs sujets. L'enseignement supérieur actuellement pratiqué ne se limite pas au développement de compétences pratiques, car il est impossible d'exercer des professions complexes sans un bagage théorique solide. Un médecin doit connaître les types de maladies, les formes de diagnostic et les stratégies de traitement, et toutes ces savoirs sont théoriques : ce sont des connaissances acquises par l'étude.
Les mésaventures face à la pandémie de Covid-19 montrent les limites d'une formation médicale basée sur la transmission d'un savoir cristallisé, car il y a eu plusieurs cas de professionnels de la santé qui n'ont pas su intégrer les résultats des dernières recherches dans leurs pratiques. Lorsque le conservatisme politique se combine au conservatisme clinique, fondé sur la reproduction des approches traditionnelles et la valorisation de l'expérience du médecin, le professionnel perd la capacité d'évaluer de manière critique les résultats les plus récents de la recherche médicale.
Un professionnel qui ignore les recherches qui contredisent ses intuitions finit par devenir incapable d'améliorer ses pratiques sur la base de nouvelles découvertes. C'est pour cette raison que la formation universitaire ne peut se limiter à apprendre aux étudiants à reproduire certaines pratiques consolidées : les professionnels de haut niveau doivent être formés pour perfectionner constamment leurs approches. Ils n'ont pas besoin de devenir des chercheurs, dont l'activité est précisément de produire de nouvelles connaissances, mais il est nécessaire qu'ils apprennent la difficile tâche d'évaluer la qualité des recherches publiées, afin d'être en mesure de conduire leur pratique professionnelle sur la base des connaissances produites par les recherches les plus solides et les plus récentes.
Notons qu'il est également possible de former des médecins en mettant l'accent sur les procédures d'imitation : les étudiants pourraient être envoyés dans des hôpitaux pour observer la pratique de médecins plus expérimentés et ainsi apprendre les méthodes « corrects » de diagnostiquer et de traiter les maladies. Cette forme d'enseignement a ses avantages, puisqu'elle est plus rapide et moins chère que l'enseignement universitaire que nous avons. Cependant, cette approche produit des résultats plus maigres : l'apprentissage pratique basé sur la simple imitation d'un comportement ne peut pas enseigner les raisons pour lesquelles le praticien expérimenté a adopté une certaine procédure.
Le développement de théories se rapporte précisément à la production de connaissances qui peuvent être enseignées et apprises de manière abstraite. Notre cerveau est un outil formidable pour reconnaître des modèles, mais il n'est capable d'identifier des modèles complexes qu'au terme de très longues séries d'observations et de tests d'hypothèses interprétatives que nous projetons. Même si nous avons une grande intelligence et une grande capacité d'apprentissage, la vitesse à laquelle nous pourrions développer des connaissances seulement à partir de nos propres observations serait très réduite. Notre langue nous fournit une capacité d'enseignement qui accélère considérablement le rythme de l'apprentissage et permet un développement culturel cumulatif.
Je n'ai pas eu besoin de lire tous les livres étudiés par mes professeurs, car ils ont été capables de faire un bilan des expériences cognitives que je devais avoir pour développer les connaissances qu'ils ont acquises. Notre capacité cognitive et notre temps dans le monde sont assez limités, et doivent être gérés avec soin. Le rôle de chaque génération a été de construire des théories généralisantes, qui condensent les connaissances développées en un système conceptuel compréhensible et cohérent pouvant être compris efficacement. Les théories ne sont pas une répétition du monde, mais des modèles conceptuels qui décrivent les faits, expliquent leurs causes et guident nos actions.
Des théories bien développées sont une condition fondamentale pour l'avancement de nos connaissances sur la santé, les trous noirs et les relations juridiques. Cela ne signifie pas que nous disposons aujourd'hui de théories parfaites (ni qu'un jour nous en serons capables), car nos modèles explicatifs sont toujours réducteurs et limités. Ce que nous pouvons faire, c'est travailler au développement progressif de nos approches théoriques, ce qui passe par une évaluation constante des mérites et des lacunes des approches disponibles, une réflexion qui nous pousse à modifier constamment les cadres théoriques qui guident nos actions.
Des théories bien développées sont une condition fondamentale pour l'avancement de nos connaissances sur la santé, les trous noirs et les relations juridiques. Cela ne signifie pas que nous disposons aujourd'hui de théories parfaites (ni qu'un jour nous en serons capables), car nos modèles explicatifs sont toujours réducteurs et limités. Ce que nous pouvons faire, c'est travailler au développement progressif de nos approches théoriques, ce qui passe par une évaluation constante des mérites et des lacunes des approches disponibles, une réflexion qui nous pousse à modifier constamment les cadres théoriques qui guident nos actions.
L'une des principales formes de développement se produit lorsque nous comprenons que des phénomènes qui semblaient similaires doivent être traités différemment. Au XIXᵉ siècle, par exemple, les contrats de travail étaient réalisés au moyen de contrats de prestation de service et, au fil des développements de la dogmatique juridique, les contrats de travail ont été progressivement distingués de ce genre, qui devait être traité différemment. La théorie juridique brésilienne de la fin du XXᵉ siècle a élargi le concept de "société de fait" pour traiter des situations familiales qui échappaient aux règles strictes du mariage officiellement prévu. Face au diagnostic selon lequel les collisions entre les droits fondamentaux ne pouvaient être résolues de manière adéquate par les moyens habituels de traiter les antinomies, toute une théorie constitutionnelle a été développée pour traiter ce type de conflit normatif.
Les développements théoriques nous offrent un réseau de catégories sur la base duquel nous pouvons différencier des situations qui semblent similaires (comme l'incapacité relative et l'incapacité absolue) ou rassembler des situations qui semblent diverses au sens commun (comme l'union de personnes de sexe différent et de personnes de même sexe). La marque fondamentale de la connaissance scientifique n'est pas la fourniture d'une certitude absolue, mais le fait qu'il existe un processus de révision si intense que nous pouvons être relativement sûrs qu'il s'agit de la meilleure connaissance disponible pour guider nos décisions juridiques, politiques et morales.
Cette révision constante se produit également dans des domaines théoriques qui ne sont pas scientifiques (comme la philosophie, les mathématiques et l'ingénierie), mais qui sont soumis à une analyse critique constante. La complexité des modèles théoriques développés par certains domaines (comme le droit et la médecine) fait que l'observation directe du comportement des spécialistes (par exemple, assister à toutes les sessions d'un tribunal pendant plusieurs années) ne permet pas de comprendre correctement le réseau de concepts, de valeurs et de buts qui structurent cette pratique sociale. L'observation de comportements complexes ne met pas immédiatement en lumière les théories qui sous-tendent ces comportements.
Notre façon de faire face à cette difficulté est de créer des systèmes d'enseignement/apprentissage capables de produire de nouvelles théories, d'évaluer de façon critique les conceptions dominantes et les alternatives proposées, et d'apprendre à manier les instruments théoriques qui constituent les modèles les plus solides qui ont été produits. Ces modèles théoriques sont constitués de théories descriptives (qui décrivent la richesse des faits sociaux), de théories explicatives (qui cherchent à établir des corrélations et des relations de causalité) et de théories normatives (qui guident la pratique de certaines activités, sur la base de canons reconnus).
L'avantage de ces modèles est qu'ils peuvent être enseignés et appris de manière abstraite et concentrée : nous n'avons pas besoin d'observer des années de procès pour comprendre comment le pouvoir judiciaire utilise la notion de compétence ou d'exception processuelle. D'autres personnes l'ont déjà fait avant nous, elles ont consolidé ces connaissances sous forme de textes et nous ont ainsi permis d'intégrer plus rapidement et plus efficacement ces savoirs dans nos pratiques individuelles.
2. Théorie et philosophie
La confrontation entre les différents paramètres juridiquement pertinents donne lieu à un débat infini, renouvelé chaque fois que nous incorporons de nouveaux éléments dans ce jeu linguistique, tels que de récentes distinctions conceptuelles (comme la différenciation entre genre et sexe), des changements dans les valeurs sociales (comme la radicalisation de l'égalité entre hommes et femmes) ou des changements dans les contextes politiques (qui modifient les résultats projetés pour une interprétation donnée de la loi).
Ce débat conceptuel est lié à la théorie du droit, mais cela ne signifie pas qu'il soit philosophique. Un débat astrologique peut discuter de la signification correcte de l'ascendant, un débat religieux peut discuter du concept correct du péché, un débat physique peut discuter du concept du temps. La philosophie ne devrait pas être caractérisée uniquement comme une discussion sur les concepts, car elle implique une analyse des paramètres que nous utilisons dans ces débats théoriques sans fin.
La philosophie fonctionne comme une sorte de théorie sur les théories. Les philosophes ne classent généralement pas les objets (personnes, droits, etc.), mais classent nos modèles théoriques (réaliste, idéaliste, téléologique, traditionnel, moderne, etc.), afin de comprendre la manière dont ces modèles se constituent, s'entrecroisent et se mettent en tension. Pour cette raison, l'étape initiale dans l'étude de la philosophie du droit est la reconnaissance que l'expérience juridique implique la production de divers modèles théoriques et que la bonne compréhension de nos pratiques doit reconnaître les modèles que nous utilisons et identifier correctement leur structure, leurs incongruités et leurs potentialités.
Les personnes qui produisent les modèles théoriques (scientifiques, juristes, théologiens, etc.) exercent souvent cette activité en étant convaincues qu'elles ne sont pas en train de construire des modèles, mais de décrire objectivement la réalité. Lorsqu'une personne est intimement convaincue que ses croyances reflètent la réalité, elle se frotte généralement aux discours philosophiques, dont l'étape initiale est la reconnaissance que tout modèle conceptuel (y compris ceux auxquels nous tenons le plus) n'est qu'une construction provisoire, limitée et historiquement conditionnée.
La tradition grecque réalise ce mouvement de façon incomplète : les philosophes grecs ont souligné le caractère peu solide des modèles proposés par la tradition grecque (les ombres dans la caverne), mais ils ont cru que l'exercice de la raison pouvait nous guider vers une connaissance objective de la vérité. En ce sens, la tradition philosophique des Grecs serait elle-même non-philosophique, dans la mesure où elle accentue le caractère arbitraire des croyances traditionnelles, mais affirme l'existence d'un accès rationnel à des modèles objectivement valides. Cela pousse les philosophes de la tradition grecque à rechercher le mirage d'une description objective du monde, que ce soit dans son aspect physique ou dans son aspect évaluatif (le bien, la justice, le devoir).
La modernité distinguait la science (la recherche d'une description objective du monde physique, fondée sur l'analyse empirique) d'une philosophie qui restait circonscrite au programme de clarification des vérités ultimes du monde. Elle reposait, des deux côtés, sur l'idée qu'il existe un ordre naturel, qui peut être compris par des approches observationnelles (avec la science) et par des approches rationnelles (avec la philosophie).
La philosophie contemporaine est née lorsque les philosophes ont commencé à considérer la philosophie elle-même comme un modèle théorique, abandonnant l'idée qu'il serait possible (tant en science qu'en philosophie) de construire des systèmes reflétant parfaitement l'ordre naturel. Pendant des siècles, les philosophes ont mené leurs débats dans le but de déterminer quel serait le modèle théorique objectivement correct, quelles seraient les classifications qui correspondraient à l'essence des choses. Après le tournant linguistique, il semble trop naïf de penser qu'il serait possible de découvrir les modèles objectifs, les normes naturelles et les valeurs absolues qui ont tant enchanté ceux qui ont écrit des notes de bas de page à l'œuvre de Platon.
Cette philosophie contemporaine, linguistique et historiciste est celle qui, selon moi, peut susciter l'intérêt des professionnels du droit. Je crois qu'une grande partie de l'éloignement entre les juristes et la philosophie vient du fait que de nombreux cours de philosophie du droit s'inscrivent dans la tradition platonicienne, qui consiste à chercher une réponse rationnelle à nos questions fondamentales : Qu'est-ce que le droit ? Quand une norme est-elle valable ? Quand une autorité politique est-elle légitime ?
Notre propos n'est pas d'apporter une réponse à ces questions, mais de reconnaître que de multiples réponses coexistent dans les cultures, qui doivent être comprises tant dans leur structure (comment elles sont organisées) que dans leurs implications politiques (quelles institutions elles produisent). Il ne nous est pas donné de déterminer lequel est le vrai (car c'est une question aussi peu judicieuse que de chercher à savoir quel parfum de glace est objectivement le plus savoureux), mais nous pouvons apprendre beaucoup en réfléchissant autour des raisons pour lesquelles nous préférons certains modèles conceptuels et évaluatifs.
Bien que la philosophie ne soit pas une discipline qui traite de nos croyances personnelles (mais de certains modèles élaborés collectivement), son étude est souvent d'une grande pertinence pour permettre aux étudiants de comprendre leur propre individualité, puisque ce type de réflexion tend à nous aider à mieux comprendre nos identifications, nos valeurs et nos engagements. En particulier, l'étude de la philosophie nous aide à voir que souvent nos préférences personnelles nous conduisent à certains choix théoriques qui ne forment pas un système cohérent. Nous sommes des historicistes qui croient en la loi naturelle. Nous sommes des évolutionnistes qui croient en des valeurs immuables. Nous utilisons des critères très différents pour juger de la validité des normes et pratiques sociales avec lesquelles nous sommes d'accord et de celles auxquelles nous nous opposons.
Nos croyances personnelles, forgées par une interaction complexe de concepts appris et de valeurs expérimentées, ne forment pas un système, et nous ne sommes généralement pas très conscients de ce fait. L'étude de la philosophie du droit tend à être un moment où ces incongruités sont portées à un niveau conscient, ce qui nous donne l'occasion de créer des récits qui, d'une certaine manière, structurent la compréhension que nous avons de nos idées et de nos comportements.
Le déclencheur typique de ces réflexions est le fait que les êtres humains ont tendance à être très rigoureux à l'égard des arguments des autres et pas du tout rigoureux dans l'évaluation de leurs propres intuitions. L'étude de la philosophie nous permet d'évaluer, de manière assez minutieuse, les modèles théoriques et conceptuels développés par d'autres cultures, par d'autres personnes, à d'autres époques, et nous avons tendance à être très sévères avec ces pensées des autres. Lorsque nous réalisons cet exercice au sein d'une communauté plurielle, nous avons une occasion particulière de nous reconnaître comme d'autres de nos collègues et enseignants, qui critiquent nos croyances (surtout celles qui sont ancrées dans le bon sens) avec la même rigueur que celle que nous utilisons pour évaluer les convictions des autres.
Ce transit, dans plusieurs cas, nous permet d'évaluer un peu nos croyances comme si nous étions un autre de nous-mêmes. Le pari qui guide ce livre est que les doutes générés par le questionnement qui y est présenté puissent augmenter le niveau de rigueur avec lequel les lecteurs mesurent leurs propres pensées et valeurs et le niveau d'ouverture qu'ils ont pour dialoguer avec des personnes qui adoptent des paramètres différents des siens.
Bien sûr, tout le monde ne fait pas ce mouvement réflexif sur sa propre subjectivité, mais mon expérience en tant que professeur de philosophie du droit indique que les étudiants sont généralement des personnes curieuses, qui aiment lire et sont intéressées par la construction d'un récit cohérent sur leurs pratiques, qui puisse fournir un sens existentiel à leur propre activité.
Par ailleurs, aussi grande que soit la différence entre les sensibilités des juristes et des philosophes, il faut souligner qu'il existe une grande convergence entre les pratiques argumentatives menées par ces deux communautés. Les philosophes ont tendance à analyser les discours philosophiques selon une approche assez similaire à celle adoptée par les juristes : dans les deux cas, l'objet de l'analyse est constitué de diverses positions, de diverses approches, qui doivent être analysées et comprises. Cette proximité des approches fait que la connaissance du droit facilite la compréhension des débats philosophiques, et vice versa.
Les philosophes parlent de la justice et du bien, tandis que les juristes parlent de la responsabilité civile et du principe de proportionnalité. Aussi éloignés que ces objets puissent paraître, ils sont tous des constructions interprétatives élaborées dans des contextes sociaux spécifiques, qui cherchent à rendre compréhensibles certaines pratiques sociales.
L'idée de système est très importante pour les deux disciplines, et cette centralité rend la réflexion théorique des juristes très semblable à celle des philosophes : les deux approches se concentrent sur le développement de compétences analytiques, capables de comprendre et d'évaluer différentes positions sur un même thème.
Dans les deux cas, le raisonnement typique est déductif : il ne s'agit pas d'une tentative de produire des descriptions capables d'articuler correctement les observations empiriques sur une multiplicité de faits, mais de trouver des théories qui soient cohérentes avec nos visions du monde, avec nos valeurs, avec les perceptions sociales dominantes.
Tant les juristes que les philosophes sont des professionnels capables de procéder à l'analyse de positions théoriques, en vue d'en évaluer la cohérence et de produire des discours rhétoriques capables de convaincre leurs pairs de leurs conclusions.
Il est vrai que l'aspect pragmatique du droit rend les questions analysées plus concrètes et que les étudiants en droit doivent développer une capacité technique qui est absente des cours de philosophie, et qu'il s'agit là d'une différence fondamentale. Néanmoins, il existe une grande affinité entre le raisonnement philosophique et la manière juridique de comparer les auteurs, d'analyser les éléments d'une théorie, de retracer l'histoire des concepts et de rechercher des constructions cohérentes avec certains principes fondamentaux.
Ce caractère déductif et systématique rend le droit et la philosophie très différents des cours strictement scientifiques, qui forment des professionnels spécialisés dans une activité particulière : la recherche empirique. La biologie, l'anthropologie et les sciences politiques sont des cours qui offrent aux étudiants une vue d'ensemble des savoirs de chacun de ces domaines, mais qui s'attachent tout particulièrement à fournir les outils nécessaires à la réalisation de recherches scientifiques pour faire progresser ces connaissances. Cette recherche empirique, qui est au cœur des activités d'une grande partie de l'université, joue un rôle mineur en philosophie et en droit, puisque ces deux approches sont organisées sur la base d'éléments d'analyse et d'interprétation, se concentrant sur les discours produits par la société plutôt que sur les faits.
Dans la mesure où la philosophie nous offre des cartes conceptuelles adaptées à la cartographie de théories multiples et à l'évaluation de leur cohérence, le développement d'une réflexivité philosophique peut permettre aux juristes de mieux comprendre leur propre pratique et, également, d'évaluer la cohérence des modèles théoriques qui les orientent.
3. L’inutilité de la philosophie métaphysique
Bien que je défende l'importance de l'enseignement de la philosophie du droit (que peut-on attendre d'autre d'un professeur de cette matière ?), je pense que certaines approches philosophiques devraient être sur l'étagère des antiquités que nous étudions uniquement pour leur intérêt historique, comme la mythologie grecque, la philosophie naturelle et l'astrologie. Personne n'étudie la physique aristotélicienne pour apprendre quelque chose sur le monde, bien qu'il puisse être intéressant de comprendre comment les Grecs pensaient. L'étude des mythologies anciennes peut être très intéressante pour réfléchir à la manière dont les humains construisent leurs subjectivités.
Le théologien Schleiermacher a fait une distinction intéressante en soulignant que les anciens étudiaient les textes canoniques en cherchant à comprendre la vérité qu'ils portaient (Costa, 2008; Schleiermacher, 2009). Un catholique a tendance à lire la Bible en cherchant à trouver des vérités sous-jacentes dans le texte, et non comme l'expression de certains auteurs. Mais c'est précisément ainsi que les modernes voient les textes littéraires et même historiques : comme l'expression d'un auteur. Nous sommes intéressés à comprendre ce que l'auteur a voulu dire, mais nous ne supposons pas que comprendre Aristote, Cicéron, Dante ou La Boétie soit capable de nous montrer des vérités sur le monde.
L'étude de la philosophie antique comme moyen de comprendre la manière dont les anciens percevaient le monde est très fructueuse, notamment parce que l'étude de cultures diverses nous apprend beaucoup sur la contingence de notre propre culture. Dans le cas de la philosophie, ce type d'approche est essentiel, car seule la compréhension historique de la manière dont les modèles explicatifs se développent peut nous offrir un horizon adéquat pour comprendre les limites et les potentialités des cultures dans lesquelles nous sommes immergés.
En outre, certaines des structures symboliques avec lesquelles nous construisons nos modèles de compréhension sont très anciennes. Notre culture actuelle n'est pas un système unifié, mais un ensemble d'éléments que nous avons hérités de divers moments historiques et qui constituent une mosaïque complexe.
Il reste dans notre sens commun l'idée séculaire que le monde est structuré selon un ordre naturel, qui n'est pas visible, mais qui peut être connu par la raison, l'expérience ou la révélation. Nous tenons en haute estime une partie de nos valeurs traditionnelles, tandis qu'une autre partie nous semble porter des préjugés obscurantistes. La majorité des gens a une vision religieuse du monde, admettant l'existence d'êtres surnaturels doués d'intentionnalité. Dans le même temps, la plupart des gens est également prête à reconnaître que la culture a une dimension historique, qui non seulement réalise un ordre prédéfini mais crée de nouvelles structures. La conscience historique radicale de la postmodernité, qui admet l'historicité des conditions mêmes de la vérité, coexiste avec les revendications d'un fondement objectif de l'égalité des hommes et des femmes et de l'interdiction de l'esclavage.
Nous pouvons affronter cette multiplicité de fragments de différentes manières. Nous pouvons adopter une perspective métaphysique, qui voit dans cette multiplicité une superposition de simulacres, dont le caractère illusoire ne peut être reconnu que dans la mesure où se trouve derrière les phénomènes visibles un ordre naturel connaissable. Nous pouvons adopter une perspective traditionnelle, qui comprend que l'ordre véritable est au-delà de la cognition humaine, mais peut être connu par certaines révélations. Nous pouvons adopter une perspective positiviste, qui nie toute forme de transcendance. Nous pouvons aussi bien mélanger plusieurs de ces positions, générant des modèles paradoxaux qui sont donc acceptables pour nos valeurs paradoxales.
Ces approches coexistent toutes, et je crois qu'un cours de philosophie du droit devrait souligner l'existence de cette multiplicité de discours, ainsi que les limites et les potentialités de chacun d'entre eux. Cependant, la plupart des perspectives philosophiques tentent d'indiquer quel est le modèle correct, ou du moins de contribuer à ce que les gens puissent différencier la vérité du simulacre. L'idée répandue que la philosophie est une étude capable de nous montrer les premiers principes a conduit les philosophes contemporains à reconnaître explicitement l'inutilité de la philosophie.
Les néopositivistes, en général, considèrent que ce qu'on appelle typiquement la philosophie ne doit pas être considéré comme une recherche de vérités complexes et profondes, mais comme un grand malentendu : une quête incessante pour tenter de répondre à des questions mal formulées au moyen de catégories imprécises, qui ne nous mène nulle part. Le scepticisme le plus radical à l'égard de cette philosophie classique a été exprimé par Wittgenstein, l'archétype du néo-positiviste : ce dont on ne peut pas parler scientifiquement, il faut le taire (Wittgenstein, 1995). On peut faire de la poésie, bien sûr, et tous les autres arts, mais il ne faut pas confondre le langage expressif des arts avec le langage scientifique qui parle du monde avec objectivité et clarté.
Aucun philosophe influencé par le linguistic turn ne peut affirmer, comme Miguel Reale, que le problème fondamental de la philosophie est de découvrir des valeurs. Reale, un des philosophes du droit brésiliens les plus connus, a proposé une théorie tridimensionnelle du droit, qui doit être compris comme une certaine combinaison entre faits, valeurs et normes. Plus précisément, le droit serait une articulation normative entre faits et valeurs, étant jusqu'à la sociologie l'étude du droit comme fait, jusqu'à la philosophie l'étude du droit comme valeur, et jusqu'à la science juridique l'étude du droit comme norme (Reale, 2009). Il s'agit d'une division qui identifie la philosophie à la métaphysique, ce qui a été fait largement jusqu'au XIXe siècle, mais qui est devenu une division inadéquate au XXe siècle, lorsque tant de philosophes se sont élevés contre l'héritage grec et ont présenté la philosophie comme une discipline qui traitait du langage, plutôt que des choses elles-mêmes.
J'avoue que, si j'entrais dans un cours de philosophie dispensé par un professeur désireux de me montrer les bonnes valeurs, ou les bonnes méthodologies pour découvrir la différence entre la vérité et le simulacre, mon premier réflexe serait d'abandonner ce cours immédiatement. Étudier la philosophie comme le faisaient les Grecs, comme un chemin pour découvrir des principes, est quelque chose de profondément éloigné de la conscience historique de la philosophie contemporaine. Ainsi, si l'étude de la philosophie est d'une quelconque utilité, ce n'est pas dans une reprise de l'idéal grec de recherche de la vérité profonde des choses, mais dans la clarification de la structure linguistique de nos univers symboliques, et de la manière dont nous pouvons articuler des catégories pour donner un sens à notre expérience.
4. Philosophie et sensibilité réflexive
La nature technique des licences en droit attire généralement des personnes ayant un penchant pour la pratique, qui montrent un intérêt pour l'apprentissage de tout ce qui est nécessaire pour rédiger des pétitions initiales, faire des plaidoiries, rédiger des avis et prononcer des sentences. Apparemment, rien n'est plus différent d'un étudiant en droit qu'un étudiant en philosophie, qui choisit généralement ce cours parce qu'il apprécie les questions théoriques. Pour ces personnes, la philosophie est souvent ressentie comme un curieux type d'érudition : une connaissance qui a une importance symbolique, mais qui n'a aucune pertinence dans la pratique juridique réelle.
Nous reconnaissons intuitivement qu'il est nécessaire de connaître un peu de philosophie car les textes et les discours de juristes prestigieux, qu'ils soient magistrats ou avocats, dialoguent avec quelques références à des auteurs de philosophie. Toute personne qui souhaite s'insérer dans le discours juridique doit être en mesure de comprendre les références à une conception platonicienne, à une logique cartésienne, à l'impératif catégorique de Kant ou à la norme fondamentale de Kelsen.
Il existe une érudition minimale qui permet aux juristes de comprendre les références philosophiques contenues dans les décisions judiciaires. Heureusement, le discours juridique contemporain est moins rococo que jadis, avec une appréciation croissante de la clarté, de la simplicité et de la concision. En outre, le droit est de plus en plus reproduit par des références aux précédents judiciaires, ce qui rend inutiles les citations doctrinales qui étaient inévitables dans l'argumentation juridique du siècle dernier. Cependant, dans les décisions sur des affaires difficiles, qui impliquent des constructions argumentatives plus élaborées, ou dans les cas où les juges cherchent à modifier des lignes jurisprudentielles stables, les références doctrinales et philosophiques sont courantes, utilisées comme un argument rhétorique d’autorité (Rodriguez, 2013). Le moins que l'on puisse attendre d'un juriste est la capacité passive de comprendre ces citations, mais on attend d'un juriste bien formé qu'il ait la capacité active de produire et de contester des arguments de ce type.
Il n'est pas rare que les références philosophiques soient utilisées de manière incohérente par des juristes qui ne les ont pas bien comprises, mais qui se contentent de reproduire quelques lieux communs. La capacité de montrer la fragilité de ce type d'argumentation peut avoir un poids rhétorique pertinent dans plusieurs situations, car une référence philosophique incorrecte peut générer des situations ridicules comme lorsque les procureurs ont accusé l'ancien président Lula de pratiquer des conduites qui gêneraient « Marx et Hegel », dans une confusion évidente entre Hegel et Engels, qui a eu de larges répercussions dans les réseaux sociaux et la presse brésilienne (Bedinelli, 2016). Bien qu'il s'agisse d'un argument absolument secondaire dans la pétition, la tentative frustrée d'utiliser le savoir philosophique pour construire une figure rhétorique est devenue nationalement connue comme un signe de fausse érudition.
De telles références philosophiques fonctionnent à plusieurs reprises comme des marqueurs de capital culturel (Bourdieu, 1979), car elles renforcent le poids rhétorique des arguments et manifestent une érudition qui ne peut être développée que par de longues études. Les avocats prestigieux doivent être capables de manier les références philosophiques (et pas seulement de les comprendre), tout comme ils doivent aussi être capables de s'approprier une série d'autres éléments de la culture classique et contemporaine : ils doivent aussi connaître un peu de poésie, de littérature, de mythologie grecque, d'histoire. Ils doivent même avoir des notions de sociologie pour associer Pierre Bourdieu à la notion de capital culturel.
Ce sont toutes des questions d'histoire de la philosophie, qui ne mesurent pas la capacité d'analyse et de critique des candidats, mais leur connaissance de quelques grands courants philosophiques, notamment l'utilitarisme et le néopositivisme. Malgré cette limitation, il semble difficile de faire mieux dans un test avec la structure de l'examen du barreau brésilien et nous devons reconnaître que cette approche est bien alignée avec le fait que la plupart du contenu de la philosophie du droit est même l'histoire de la philosophie.
Dans ce contexte, il y a plusieurs étudiants qui comprennent que l'étude de la philosophie est trop coûteuse pour valoir le bénéfice qu'elle offre, surtout pour les étudiants de premier cycle. Ou que seul un dévouement minimal à ce sujet vaut la peine, sachant que ce qui est demandé aux praticiens du droit n'est qu'un léger vernis philosophique, un panorama des idées des quelques philosophes du droit qui sont normalement connus de la plupart des juristes et qui, pour cette raison, peuvent être mentionnés dans les documents juridiques sans que l'argument paraisse prétentieux et peuvent voir leurs idées chargées dans l'examen du barreau et d'autres épreuves.
Cependant, il faut tenir compte du fait que, si les juristes praticiens peuvent se contenter d'un minimum d'érudition philosophique, une connaissance raisonnable de la philosophie du droit est indispensable pour quiconque se destine à entrer dans le milieu universitaire juridique, comme chercheur ou professeur.
Dans le champ universitaire, contrairement à ce qui se passe dans la pratique judiciaire ou juridique, même les questions dogmatiques doivent être traitées avec une densité théorique. À la différence d'une phrase ou d'une opinion, une monographie est un ouvrage qui ne peut se résumer à une simple opinion personnelle, car elle doit dûment clarifier ses points de départ et les perspectives utilisées, éléments qui ne deviennent clairs que pour ceux qui ont développé une réflexion philosophique.
L'un des points les plus caractéristiques de la philosophie contemporaine est la reconnaissance qu'il n'existe pas de vérités universelles et immuables à découvrir et que, par conséquent, chaque vision du monde adopte une certaine perspective. De quel point de vue voyez-vous la loi ? Quelles sont les hypothèses sur lesquelles reposent les concepts que vous utilisez ? Quels sont les points que vous ne pouvez pas prouver, mais auxquels vous continuez à croire ? Comment la façon dont vous voyez le monde conditionne-t-elle ce que vous appelez la réalité et donc la façon dont vous interprétez les règles et décidez des questions juridiques ?
La façon dont vous répondez à ces questions définit votre cadre théorique, qui est précisément la perspective à partir de laquelle un discours universitaire est construit. Un cours de philosophie contemporaine devrait pouvoir aider chaque étudiant à identifier les lignes philosophiques avec lesquelles il a le plus d'affinités, afin que vous puissiez avoir une conscience plus réfléchie des éléments qui structurent vos discours sur le droit et qui, avec cela, définissent l'horizon de votre pratique.
Je crois que l'évaluation commune selon laquelle une étude approfondie de la philosophie ne vaut pas la peine est vraie, lorsque ce qui est étudié est une description panoramique des tentatives classiques de découvrir les principes ultimes, les valeurs absolues et les concepts objectivement vrais. La philosophie qui suit l'héritage des Grecs me semble avoir peu d'utilité pratique aujourd'hui, dans la mesure où elle s'attache à décrire un monde objectif, plutôt qu'à comprendre la structure et le sens de nos activités de réflexion. En outre, l'obtention de cette érudition minimale en philosophie ne nécessite pas que les cours offrent une matière spécifique sur la "philosophie du droit", puisque ces connaissances de base peuvent être suffisamment couvertes dans les matières introductives et les notes de bas de page des disciplines dogmatiques.
Si une discipline dédiée à la philosophie du droit a un sens, ce n'est pas pour aider les étudiants à connaître la vérité, ni pour favoriser un vernis savant qu'ils ont généralement à la fin de leurs cours. Ce qui fait sens, à l'époque contemporaine, c'est de comprendre les structures de nos modèles théoriques, de comprendre les éléments linguistiques qui organisent nos pratiques, de développer une sensibilité réflexive qui permette aux étudiants de prendre conscience des modèles théoriques qu'ils utilisent et de devenir capables d'évaluer ces conceptions de manière critique.
Cette capacité me semble vitale car le métier de juriste ne consiste pas seulement à produire des pétitions et des sentences, mais à développer des arguments qui réinterprètent et redéfinissent les théories de la dogmatique juridique. Les juristes exercent une activité pratique qui est directement impactée par leurs convictions théoriques et, pour cette raison, ils ont besoin d'une sensibilité réflexive affinée. Cela signifie que le développement d'une réflexion philosophique mature aide les juristes à mieux comprendre la structure des théories qu'ils manipulent et redéfinissent dans chaque interprétation. Un juriste ayant une conscience théorique développée est plus à même de comprendre sa propre activité et de produire des discours plus efficaces.
Bien que l'idée dominante de la philosophie dans le sens commun soit encore celle des philosophies qui suivent l'héritage métaphysique des Grecs, ce qui s'avère pertinent pour aujourd'hui est une compréhension adéquate de la philosophie contemporaine, qui traite des défis de l'époque actuelle. Les juristes peuvent simplement adopter les conceptions philosophiques et méthodologiques qui sont dominantes dans la culture juridique (et que Warat appelait le « sens commun théorique des juristes ») (Warat, 1994), mais ils peuvent aussi faire des choix plus sophistiqués et conscients quant aux modèles théoriques qu'ils souhaitent utiliser.
La connaissance philosophique, en tant que théorie des théories, est fondamentale si nous voulons être en mesure de renouveler la théorie juridique, en construisant des modèles explicatifs et normatifs capables de mieux organiser nos pratiques sociales. Ce n'est pas une tâche facile, car les structures de notre compréhension sont complexes, nos cartes conceptuelles se chevauchent, nos contacts avec le monde empirique sont indirects, les significations de chaque terme sont insaisissables et les perspectives sont si variées que la meilleure métaphore pour la philosophie n'est pas celle d'une pyramide, mais d'un labyrinthe.
Penser philosophiquement, ce n'est pas sortir de la caverne, ni remplacer l'incertitude des ombres par les contours clairs des choses elles-mêmes, la clarté vacillante d'une flamme par la lumière du vrai Soleil. C'est entrer dans le Labyrinthe, ou plutôt faire apparaître et être un Labyrinthe, alors qu'on aurait pu rester " étendu parmi les fleurs, face au ciel ". Et de se perdre dans des galeries qui n'existent que parce que nous les creusons inlassablement, de tourner au fond d'une ruelle dont l'accès a été fermé derrière nos pas - jusqu'à ce que cette rotation, inexplicablement, ouvre des fissures dans le mur à travers lesquelles nous pouvons passer. (Castoriadis 1992, 10)
Pour autant, il convient de reconnaître que l'étude de la philosophie est moins la transmission d'un corpus de connaissances qu'un processus par lequel nous analysons nos certitudes, en cherchant à comprendre comment sont structurés nos modèles de compréhension du monde.
La philosophie peut être un ensemble de discours, mais j'ai appris de Luis Alberto Warat que l'éducation à la philosophie doit être un développement de la sensibilité (Warat, 2000, 2004). L'étude de la philosophie devrait nous rendre sensibles à la manière dont nous articulons nos explications du monde : les catégories utilisées, la densité des arguments, les pièges rhétoriques, les valeurs implicites, la manière insidieuse dont nos préférences idéologiques conditionnent nos évaluations. Suivant la vieille stratégie socratique, les philosophes ont tendance à commencer leurs analyses par ce que Derrida a appelé la déconstruction : il ne s'agit pas de détruire, mais de comprendre la manière dont nos croyances ont été construites, afin de pouvoir les transformer (Derrida, 2007).
La capacité des discours philosophiques à promouvoir cette transformation est limitée. Warat, pendant de nombreuses années, a promu une déconstruction des discours dogmatiques, dénonçant les mythes imbriqués dans les théories pseudo-scientifiques qui organisent l'interprétation du droit (Warat, 1979). Il m'a dit qu'à un certain moment, il a compris que les juristes ont une capacité rhétorique et linguistique très développée qui rend très difficile l'accès à leur sensibilité de cette manière, car ils sont extrêmement capables de (re)construire des récits qui justifient leur vision du monde. Lorsqu'ils apprennent de nouvelles théories philosophiques, les juristes ne changent pas leur sensibilité, mais commencent à justifier leur façon de voir le monde avec les instruments que leur donne le nouveau langage. De manière lampedusienne, ils changent les discours de manière à ce que les structures restent inchangées.
Dans sa recherche d'instruments plus efficaces pour promouvoir un renouvellement des pratiques juridiques, Warat a exploré les liens du droit avec la psychanalyse (Warat, 2000), du droit avec l'art (Warat, 2004) et le potentiel transformateur de la médiation (Warat, 2001). Je comprends qu'il ait cherché dans ces différentes stratégies un moyen de contribuer à la formation de juristes sensibles, capables de comprendre les conflits au-delà des procès et de contribuer à une transformation productive des relations sociales impliquées soumises à un processus légal de résolution des conflits. Dans son dernier cycle productif, que j'ai suivi de près entre 2001 et 2008, Warat défendait que seule l'expérience nous modifie, et que la multiplication des discours sur l'expérience vécue tend à limiter son pouvoir transformateur.
L'incorporation de cette idée ne doit pas se faire par un passage complet des livres aux événements, car il est possible de construire les cours de philosophie comme des expériences à vivre. Il y a des informations à transmettre, essentiellement sur l'histoire de la philosophie, mais la façon dont nous abordons ces connaissances peut représenter une expérience (trans)formative. Il est nécessaire d'apprendre à connaître les philosophes et leurs idées opposées, la façon dont les idées sont influencées par leurs contextes historiques et politiques, mais je crois que le cours de philosophie devrait encourager le développement d'une sensibilité au doute et aux différentes façons d'organiser un système symbolique qui donne un sens à notre expérience.
Il faut aborder l'histoire de la philosophie, se rapprocher des différentes théories et de leurs conflits, mais toujours en tenant compte du fait que le risque que ce type d'étude nous conduise à une érudition vide, un savoir sur la philosophie qui ne stimule pas une posture réflexive. Comme le souligne Duncan Kennedy, le cours de droit peut être lu comme un processus visant à habituer les étudiants aux hiérarchies sociales du champ juridique et au mode de pensée des juristes, qui sont reproduits et adoptés sans critique pour permettre aux étudiants d'être admis dans les cercles juridiques (Kennedy, 1998).
Pour minimiser ce risque de transformer l'éducation juridique en une domestication des subjectivités, ce que Warat a appelé la pingouinisation (Sousa e Costa, 2021), nous devons veiller à éviter les pièges d'une connaissance mécanique, qui accumule les informations au lieu de les connecter en réseau : c'est l'effort herméneutique pour établir des liens entre les informations nouvelles et anciennes, formant des systèmes de signification plus complexes, qui nous oblige à réinterpréter constamment nos propres cadres conceptuels.
Notre pari est que, plus l'ensemble des nouvelles informations est riche, plus l'étudiant a besoin d'un effort herméneutique pour établir des connexions significatives entre elles, plus grande est la possibilité que chacun des étudiants puisse utiliser les différents modèles philosophiques comme une sorte de miroir, dans lequel ils peuvent resignifier une partie de leurs propres ensembles de croyances et de valeurs, de telle sorte que l'expérience de ce cours soit (trans)formative et pas seulement informative.
